Parere pro veritate - Avv. Andreozzi

Cagliari, 15 maggio 2008

Spett.le

FLC CGIL Università

CAGLIARI

Oggetto: parere pro veritate sul piano di stabilizzazione dei precari dell'Università di Cagliari

I - Premessa

Mi si chiede un parere pro veritate in ordine al piano di stabilizzazione dei precari in corso di attuazione presso l'Università degli Studi di Cagliari, ai sensi della legge finanziaria 2008 (L. 24 dicembre 2007 n. 244), con particolare riferimento alla corretta interpretazione delle norme applicabili ed all'atteggiamento da assumere, anche alla luce di recenti pareri e circolari dalle quali emergerebbe una interpretazione delle disposizioni in questione, lette in un quadro sistematico delle norme generali, anche costituzionali, che regolano la materia, difforme da quella adottata dall'Amministrazione universitaria.

In particolare, l'Università degli Studi di Cagliari ha indetto selezioni, per titoli ed esami, riservate al personale in possesso dei requisiti di cui all'art. 3, comma 94, lettera b) della legge 24 dicembre 2007 n. 244.

Si richiama, per comodità di esposizione, il testo del comma 94 citato, avente ad oggetto “Predisposizione da parte delle pubbliche amministrazioni dei piani triennali per la progressiva stabilizzazione del personale precario non dirigenziale”:

“Fatte comunque salve le intese stipulate, ai sensi dei commi 558 e 560 dell'articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, prima della data di entrata in vigore della presente legge, entro il 30 aprile 2008, le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, predispongono, sentite le organizzazioni sindacali, nell'ambito della programmazione triennale dei fabbisogni per gli anni 2008, 2009 e 2010, piani per la progressiva stabilizzazione del seguente personale non dirigenziale, tenuto conto dei differenti tempi di maturazione dei presenti requisiti:

a) in servizio con contratto a tempo determinato, ai sensi dei commi 90 e 92, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 1, commi 519 e 558, della legge 27 dicembre 2006, n. 296;

b) già utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, e che alla stessa data abbia già espletato attività lavorativa per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio antecedente al 28 settembre 2007, presso la stessa amministrazione, fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, commi 529 e 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296...”

Non v'è dubbio che la soluzione adottata dall'Amministrazione universitaria di Cagliari, fra le varie possibili opzioni, risulti in sintonia con la lettera e con la ratio della disposizione, per le ragioni che appresso si esporrano.

II – La circolare n. 5/2008 del Dipartimento della Funzione Pubblica

Prive di rilievo giuridico appaiono, invece, le opposte conclusioni cui giunge la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 5/2008 del 18 aprile 2008, avente ad oggetto “linee di indirizzo in merito all'interpretazione ed all'applicazione dell'art. 3, commi da 90 a 95 e comma 106 della legge 24 dicembre 2007 , n. 244 (legge finanziaria 2008)”.

Desta sorpresa, innanzitutto, il fatto che la suddetta circolare (pag 5, terz'ultimo capoverso) definisca i commi 90 e 94 dell'art. 3 della legge come “frutto di emendamenti all’originario disegno di legge finanziaria 2008 presentato dal Governo, sono espressione della pressione sociale e politica volta ad enfatizzare con soluzioni non tecniche, in particolare per quanto riguarda il comma 94, l’aspetto occupazionale del processo senza far riferimento alle procedure da adottare”, posto che la critica delle leggi e la censura delle spinte sociali che le determinano dovrebbe essere appannaggio di commentatori esterni, mentre dal Ministero, specie in sede di emanazione di circolari, dovrebbero attendersi piuttosto indicazioni sul significato delle norme e sulla loro corretta applicazione.

Dal proseguo della lettura della circolare, appare chiaro che si tratta di una premessa “ideologica”, presupposto di una interpretazione lontana dalla lettera della legge e, come si vedrà, anche dall'interpretazione sistematica della stessa:“Ricordando che, ai sensi dell’art. 36, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 “In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni” la norma di cui al richiamato art. 3, comma 94, non consente, anche nel caso di assunzione a tempo determinato ai sensi dell’art. 1, commi 529 e 560, della legge 296/2006, di costituire rapporti di lavoro a tempo indeterminato in assenza di un’esplicita previsione in tal senso. Si ribadisce che le amministrazioni pubbliche, tenuto conto delle strategie perseguite e dell’impronta che intendono dare alle loro politiche gestionali, potranno adottare il percorso indicato dal comma 106 dell’art. 3 della legge 244/2007, nell’ambito dei principi di programmazione previsti dal comma 94, laddove intenderanno reclutare valorizzando il personale già utilizzato con le tipologie contrattuali ed i requisiti ivi previsti. La scelta del comma 106 risponde correttamente anche al principio costituzionale dell’accesso dall’esterno.”

La citazione dell'art. 36 del decreto legislativo 165/'01 è maliziosamente parziale, perché il sesto comma ivi citato così prosegue testualmente: “......con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. Le amministrazioni pubbliche che operano in violazione delle disposizioni di cui al presente articolo non possono effettuare assunzioni ad alcun titolo per il triennio successivo alla suddetta violazione.” Come si vedrà, e come meglio sarà precisato in seguito, la parte della disposizione omessa ha una rilevanza non indifferente nelle valutazioni che l'amministrazione deve compiere circa la scelta del percorso da seguire nei processi di stabilizzazione.

Non è poi vero che l'art. 3 comma 94 non consentirebbe, anche nel caso di assunzione a tempo determinato ai sensi dell’art. 1, commi 529 e 560, della legge 296/2006, di costituire rapporti di lavoro a tempo indeterminato in assenza di un’esplicita previsione in tal senso. Al di fuori della costituzione di rapporti a tempo indeterminato, infatti, non si vede quale altro significato si possa attribuire alla possibilità, attribuita alle pubbliche amministrazioni, di predisporre piani di progressiva stabilizzazione di personale avente determinati requisiti, dovendosi escludere che fosse volontà del legislatore, piuttosto che eliminare le conseguenze negative di un eccesso di contratti precari e atipici, quella di prolungare i rapporti precari esistenti, semplicemente modificando la tipologia o prolungando nel tempo la durata di rapporti a tempo determinato, in tal modo conseguendo un risultato opposto a quello, voluto, di sanare il fenomeno della precarizzazione.

E' perciò di tutta evidenza che, nei piani di progressiva stabilizzazione voluti dal legislatore debbono rientrare a pieno titolo anche i concorsi riservati del tipo di quelli attuati dall'Amministrazione universitaria di Cagliari, mentre non è di ostacolo a tale scelta la previsione del comma 106 dell'art. 3 della Finanziaria 2008 (sulla riserva di posti e sulla valutazione dei titoli di servizio nei pubblici concorsi) che costituisce soltanto una diversa e più limitata opzione a disposizione delle amministrazioni, non già l'unica che risponda “correttamente anche al principio costituzionale dell'accesso dall'esterno”, come si afferma, anche sul punto erroneamente, nella circolare, posto che il precetto costituzionale (appare opportuno anche in questo caso ricordare l'esatto contenuto della norma, l'art. 97 Cost: «Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge») risulta adeguatamente assolto attraverso i requisiti della concorsualità, comunque derogabile dal legislatore, come esplicitamente consentito dalla stessa Costituzione.

Oltre tutto, e l'argomento pare decisivo, vi è una differenza sostanziale fra i destinatari della disposizione contenuta nell'art. 3 comma 94 lett. b) della Finanziaria 2008 rispetto a quelli del comma 106, probabilmente sfuggita all'estensore della circolare: solo nella prima, infatti, è previsto che debba trattarsi di titolari di contratti “in essere alla data di entrata in vigore della presente legge”. E' dunque evidente la diversa ratio delle due disposizioni: con la prima si vuole l'individuazione di un percorso di stabilizzazione di precari, ovvero di soggetti che, allo stato, svolgono attività lavorativa per la p.a.; con la seconda, esclusa l'esigenza di stabilizzazione, posto che si tratta di soggetti non più facenti parte dell'Amministrazione, si vuole sia comunque riconosciuto, in capo a chi ha prestato, nel recente passato, una significativa attività di collaborazione per la p.a., un adeguato punteggio in sede concorsuale.

III Il quadro normativo

L' interpretazione della norma, peraltro di agevole lettura, fatta propria dall'Amministrazione universitaria di Cagliari, non solo non è in contrasto col sistema generale dell'ordinamento, ma è anzi perfettamente coerente con esso.

Com'è noto, le forti restrizioni alla possibilità di effettuare nuove assunzioni a tempo indeterminato da parte delle pubbliche amministrazioni, imposte sovente senza alcuna valutazione delle reali necessità, ha provocato una forte espansione del fenomeno del precariato nel pubblico impiego, attraverso le forme del contratto subordinato a tempo determinato e del contratto, sempre a termine, per prestazioni di lavoro “coordinato e continuativo”, utilizzati, in realtà, per sopperire a stabili esigenze di integrazione degli organici del personale dipendente a tempo indeterminato.

Tali forme di contratti di lavoro sono consentite soltanto in presenza di determinati presupposti: la sussistenza di un'esigenza lavorativa temporanea e straordinaria, per i contratti a termine; l'esistenza di un progetto e l'assenza di un vincolo di subordinazione gerarchica per i contratti coordinati e continuativi.

Se l'assunzione avviene fuori dei casi consentiti dalla legge – nel pubblico impiego, per la ragione anzidetta, questa era la regola – il contratto di lavoro solo formalmente “autonomo” deve essere considerato di lavoro subordinato, con ogni relativa conseguenza anche per il datore di lavoro, pubblico o privato.

Diverse sono invece le conseguenze, nel settore privato e pubblico, del rapporto di lavoro, formalmente autonomo, ma nella sostanza di lavoro subordinato, rispetto al termine di durata apposto al contratto di lavoro.

La materia è attualmente disciplinata dal decreto legislativo n. 368 del 2001, emanato in attuazione dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato del 18 marzo 1999 allegato alla Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 28 giugno 1999 1999/70/CE, avente come obiettivo quello di migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato e di vietare abusi nell’utilizzo di contratti a tempo determinato in relazione alla durata ed alla sussistenza di obiettive ragioni giustificanti il termine e gli eventuali rinnovi dei contratti.

L’art. 5 del decreto legislativo citato ha previsto, in caso di utilizzo improprio del contratto a termine da parte del datore di lavoro, la conversione dello stesso contratto in un rapporto a tempo indeterminato.

La giurisprudenza si è posta il problema della applicabilità di quest’ultima disposizione ai rapporti di lavoro instaurati con la pubblica amministrazione, considerata da un lato la contrattualizzazione del pubblico impiego intervenuta con decreto legislativo n. 165 del 2001, da un altro lato il contenuto dell’art. 36 dello stesso decreto legislativo n. 165/2001, già citato, secondo la quale la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l' impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ma solo conseguenze di natura risarcitoria.

Sul punto si è quindi pronunziata la Corte di Giustizia Europea, Sez. II, con la sentenza sezione 7 settembre 2006 nel procedimento C-53/04, che ha ritenuto che “l'accordo-quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999 n. 99/70/Ce relativa all'accordo-quadro Ces, Unice e Ceep sul lavoro a tempo determinato, dev'essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, a una normativa nazionale che esclude, in caso di abuso derivante dall'utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, che questi siano trasformati in contratti o in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione è prevista per i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato, qualora tale normativa contenga un'altra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso, a sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico”.

Da questa premessa deriva che la illegittima instaurazione o successione di contratti a termine (e tali sono anche i contratti fittiziamente instaurati in regime di “coordinamento”) non comporta nel pubblico impiego la conversione in contratti a tempo indeterminato, ma, come previsto dall'art. 36 del decreto legislativo n. 165/'01, un risarcimento del danno.

Circa la misura del risarcimento, che il legislatore non indica, occorre considerare che secondo la menzionata sentenza della Corte di Giustizia Europea del 2006, le sanzioni economiche conseguenti alla nullità del contratto a termine, perché costituiscano, secondo l'ordinamento europeo, una valida alternativa alla conversione dei contratti a tempo indeterminato, “devono rivestire un carattere non soltanto proporzionato, ma altresì sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell'accordo quadro”.

Dunque, la possibilità offerta dal legislatore nazionale alle pubbliche amministrazioni di avviare procedimenti di stabilizzazione del precariato, nelle diverse forme concretamente realizzate nella prassi, lungi dal costituire una forma di cedimento a pressioni politiche e sociali, come sostenuto dal Ministero della Funzione Pubblica, rappresenta piuttosto un valido argine all'instaurazione di un cospicuo contenzioso determinato sia dalla previsione dell'art. 36 del decreto legislativo n. 165/'01 più volte citato, sia dalla portata della sentenza della Corte di Giustizia Europea, che ha subordinato la legittimità del diverso binario pubblico / privato in materia di contratti a termine illegittimi, al verificarsi del presupposto che il risarcimento liquidato dai giudici nazionali risulti essere proporzionato, effettivo e dissuasivo.

Occorre infine evidenziare, ad ulteriore conforto delle legittimità e della conformità al sistema delle procedure avviate dalle p.a. in materia di stabilizzazioni, anche a fronte di azioni proposte da candidati risultati idonei a pubblici concorsi e quindi portatori di un interesse contrapposto a quello degli “stabilizzandi”, , il contenuto di una recente pronunzia dei giudici amministrativi applicativa delle disposizioni della finanziaria 2007 e analoghe norme emanate dalla Regione Puglia (TAR Puglia, Sede di Lecce, Sez. III, sentenza 19 gennaio 2008 n. 125):

“Il Tribunale ritiene che la scelta legislativa di privilegiare la stabilizzazione di lavoratori c.d. precari non sia di per sé irragionevole (in quanto essa è il frutto di una ponderazione fra molteplici interessi, aventi tutti rilevanza costituzionale) e/o contraria ai principi di cui all’art. 97 Cost.

In effetti, la regola del concorso – che il citato art. 97 Cost. indica quale strumento ordinario da utilizzare ai fini dell’accesso al pubblico impiego – non è assoluta e può essere derogata in presenza di situazioni particolari (si pensi, ad esempio, alla disciplina di cui alla L. n. 56/1987), fra cui non può non essere ricompresa l’esigenza di eliminare o almeno ridurre il fenomeno del c.d. precariato.

Nel caso di specie, poi, i destinatari potenziali della stabilizzazione sono soggetti che hanno svolto attività lavorativa, per periodi significativi, in favore degli enti del SSN (per cui essi sono generalmente già in possesso di adeguata professionalità, il che contribuisce sicuramente al buon andamento della P.A.) e che sono stati assunti a seguito del superamento di procedure lato sensu selettive (o che, laddove assunti “a chiamata”, dovranno comunque essere sottoposti a procedure di tal genere – vedasi pagina 5 della deliberazione impugnata), per cui la loro stabilizzazione non si pone neanche in contrasto con la regola costituzionale del concorso pubblico.

Da ciò discende l’inconferenza delle censure con cui si deduce la violazione delle norme che dispongono la proroga della validità delle graduatorie concorsuali. In effetti, a prescindere dalla questione relativa al se lo scorrimento delle graduatorie è un obbligo o una facoltà della P.A., è evidente che la scelta del Legislatore di privilegiare la stabilizzazione del precariato (scelta che, come detto, non è illegittima) implica la deroga anche a tutte le disposizioni che si pongano in contrasto logico e normativo con tale scelta, ivi incluse le disposizioni che prevedono l’ultrattività delle graduatorie concorsuali.”

Simili considerazioni ha svolto anche la Corte Costituzionale nel ritenere la conformità al precetto dell'art. 97 Cost. di una norma della Regione Autonoma della Sardegna, l'art. 3 della L.R. 8 luglio 2002 n. 11, che aveva previsto l'inquadramento diretto nei ruoli regionali, senza neppure la necessità di un concorso riservato, di lavoratori socialmente utili e di personale assunto a tempo determinato, affermando il seguente principio, significativo dell'indirizzo seguito in materia dal Giudice delle leggi: “È infondata, in riferimento agli art. 3 comma 1, e 97 commi 1 e 3 cost., la q.l.c. dell'art. 3 l. reg. Sardegna 8 luglio 2002 n. 11. Premesso che alla regola del pubblico concorso - quale metodo che, per l'accesso alla p.a., offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci, in funzione dell'efficienza della stessa amministrazione - è possibile apportare deroghe qualora ricorrano particolari situazioni che le rendano non irragionevoli, la disposizione regionale, la quale autorizza l'amministrazione e gli enti regionali ad inquadrare nei propri ruoli organici i soggetti impiegati presso di essi in lavori socialmente utili alla data di entrata in vigore della legge, e i dipendenti assunti a termine o a tempo determinato il cui rapporto a quella data sia in atto o sia stato prorogato almeno una volta, non è irragionevole, in quanto riguarda l'inserimento in posti di ruolo di soggetti i quali si trovavano da tempo, nell'ambito dell'amministrazione regionale (o degli enti regionali), in una posizione di precarietà, perché assunti con contratto a termine o con la particolare qualificazione connessa alla figura degli addetti a lavori socialmente utili, ed avevano quindi acquisito verosimilmente, nella precarietà, l'esperienza necessaria a far ritenere la stabilizzazione della loro posizione funzionale alle esigenze di buon andamento dell'amministrazione, come del resto desumibile anche dalla legislazione statale in materia di lavori socialmente utili.” (Corte costituzionale, 24 luglio 2003 , n. 274).

Per concludere sul punto, la scelta operata dall'Università degli Studi di Cagliari appare conforme al dettato costituzionale e legislativo e sicuramente opportuna rispetto agli interessi sostanziali dell'Amministrazione.

IV Efficacia delle circolari

Può sorgere a taluno il dubbio che una circolare, pur discutibile nel contenuto, debba comunque essere osservata dalla pubblica amministrazione e possa essere disattesa soltanto dal giudice.

Mi limiterò, sul punto, a richiamare il contenuto di una recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione (2 novembre 2007 n. 23031) secondo la quale “la circolare emanata dall'amministrazione finanziaria in materia fiscale non vincola il contribuente, che resta libero di non adottare un comportamento a essa uniforme, in coerenza con il sistema tributario basato sull'autotassazione che, nella fase di determinazione dell'imposta, lascia al contribuente stesso la soluzione delle questioni interpretative. La circolare nemmeno vincola gli uffici gerarchicamente sottordinati che ben possono disattenderla senza che per tale ragione l'eventuale provvedimento adottato sia da ritenersi illegittimo. La circolare, poi, non vincola nemmeno l'amministrazione stessa che l'ha emanata, che è infatti libera di modificare, correggere e disattendere l'interpretazione adottata. Infine, la circolare non è vincolante né per il giudice tributario, né a maggior ragione per la Corte di cassazione, in quanto per annullare un atto impositivo emanato in base all'interpretazione fornita nell'atto interno dall'amministrazione non dovrà essere disapplicata la circolare, poiché l'ordinamento affida solo al giudice la competenza d'interpretare la legge. “ .

A maggior ragione simile principio appare applicabile nei confronti dell'Università degli Studi, che costituisce un ente dotato di personalità giuridica e di ampia autonomia normativa, esplicitamente affermata, in relazione all'aspetto che qui interessa, dall'art. 6 (autonomia delle Università) della legge 9 maggio1989 n. 168, comma 2: “Nel rispetto dei principi di autonomia stabiliti dall'articolo 33 della Costituzione e specificati dalla legge, le università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi statuti e regolamenti, esclusivamente da norme legislative che vi operino espresso riferimento. È esclusa l'applicabilità di disposizioni emanate con circolare”.

V - L'interesse alla rimozione di atti eventualmente illegittimi

Per completezza di esposizione occorre evidenziare che, se pure l'Amministrazione ritenesse di aver posto in essere atti illegittimi per contrarietà alla legge (il che non è accaduto, per le ragioni anzidette) non per questo dovrebbe necessariamente annullare gli atti eventualmente illegittimi posti in essere.

Infatti, costituisce pacifica giurisprudenza, in materia, che “l'annullamento d'ufficio da parte della stessa amministrazione che abbia adottato un atto amministrativo illegittimo, salvo taluni casi espressamente previsti dalle norme, costituisce una facoltà discrezionale nella quale l'amministrazione procedente è tenuta a tenere in considerazione non solo l'interesse pubblico alla rimozione degli effetti prodotti dall'atto illegittimo ma anche la situazione del privato che abbia beneficiato di tale illegittimità, nonché, in senso più lato, anche delle situazioni di terzi che abbiano fatto affidamento sulla presunzione di legittimità dell'atto medesimo” (Così, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2346).

Dunque, non solo l'annullamento in sede di autotutela da parte della p.a. costituisce una mera facoltà, e non un obbligo giuridico dell'amministrazione, ma tale facoltà può essere esercitata solo quando esista un interesse pubblico alla rimozione dell'atto illegittimo (interesse che non può consistere nella mera esigenza di ripristinare la legalità) e tale interesse risulti, attraverso una ponderazione dei contrapposti valori adeguatamente motivata, prevalente rispetto ai diritti ed alle legittime aspettative che l'emanazione dell'atto illegittimo ha ingenerato nel privato destinatario dell'atto.

Sicuramente, nel caso di specie non si rileverebbe alcun pubblico interesse all'annullamento e, viceversa, si verificherebbe di sicuro, in capo ai destinatari delle procedure adottate, un grave ed ingiustificato danno.

Tale argomento, occorre ripetere, dovrebbe indurre a non porre in discussione alcuna delle procedure adottate pur se, in ipotesi, l'Amministrazione dovesse ritenere di aver posto in essere atti contrari alla legge.

Nel rassegnare il presente parere pro veritate resto a disposizione per qualunque ulteriore precisazione o approfondimento e porgo i migliori saluti

Avv. Giuseppe Andreozzi